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Terça, 20 Setembro 2016 10:05

Reajustamento nos Contratos Administrativos

A Lei nº 8.666/93 prevê que o valor pactuado inicialmente entre as partes pode sofrer três espécies de alterações: atualização financeira, em decorrência de atraso no pagamento, em consonância com o disposto no art. 40, XIV, "c"; reajuste, que está previsto nos arts. 40, XI, e 55, III; reequilíbrio econômico financeiro (revisão), conforme o art. 65, II, "d" (TCU, Acórdão nº 161/2012 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº TC-018.940/2011-0, j. 01/02/2012)

Os contratos administrativos são reajustados nos termos da Lei nº 10.192/2001 e do disposto na Lei nº 8.666/93 (art. 40, XI; art. 55, III e art. 65, §8º), com a finalidade neutralizar os efeitos da inflação sobre a equação econômico financeira estabelecida, como decorrência da obrigação constitucional em se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, dessumido do texto do art. 37, XXI, da Carta, especialmente quando impõe a manutenção das "condições efetivas da proposta".

O reajustamento de preços está previsto no art. 40, XI e art. 55, III, da Lei de Licitações, como cláusula obrigatório do ato convocatório, e pode ser calculado pela aplicação de índices financeiros ou, ainda, por meio da repactuação, a qual se opera por meio da verificação analítica da variação de custos. 

A Lei nº 10.192/01 estabeleceu ainda a periodicidade anual para a concessão dos reajustes, conforme se infere do seu art. 3º, §1º: "a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir".

No diz respeito à obrigatoriedade da cláusula de reajuste dos preços no edital ou contrato:

O TCU determinou que na cláusula referente a reajuste do contrato, deveria ser substituída “a expressão ‘poderá ser reajustada’ por ‘será reajustada’”, em atendimento ao art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666/93 (TCU, Decisão nº 425/2002 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, DOU de 10.05.2002)

 

"2. O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

Ainda na Auditoria para verificar a construção da cadeia pública masculina de São Luís Gonzaga/MA, constatou-se que o edital da concorrência não indicara o critério de reajuste de preços a ser utilizado durante a execução dos serviços, estipulada em doze meses. Para a unidade instrutiva, esse fora um dos motivos da anulação do certame, em face da impossibilidade da convocação da segunda colocada, tendo em vista a falta de definição dos critérios para realinhamento dos preços após a rescisão do contrato. Em resposta às audiências, alegaram os responsáveis que “a ausência de cláusula de reajuste de preço no edital se dera pelo fato de que o contrato teria prazo de vigência de doze meses, sendo que a legislação somente determina a estipulação de correção monetária em contratos com prazo igual ou superior a um ano”. Acrescentaram que a Lei 10.192/2001 não obrigou a Administração a prever cláusula de reajuste em seus contratos administrativos, mas proibiu o reajuste para períodos inferiores a um ano. Analisando o ponto, asseverou a relatora que “o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93 – acórdão 2.804/2010 – Plenário”. Em tais circunstâncias, prosseguiu “é adequada a proposta da unidade técnica de não acatar as justificativas dos gestores e aplicar-lhes multas”. Diante dessa e de outras falhas, acompanhou o Plenário o voto da relatora no sentido de aplicar multa aos responsáveis e dar ciência à Seap/MA acerca da “ausência de critérios de reajustamento de preços no contrato firmado”.  (TCU, Acórdão nº 2205/2016 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº TC- 011.944/2015-1, j. 24.08.2016)

 

No mesmo sentido:

 

FISCOBRAS 2007. LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. FALHAS. AUDIÊNCIAS. AJUSTE NAS PLANILHAS DE PREÇOS E QUANTIDADES. INDÍCIOS AFASTADOS. PERSISTÊNCIA DE FALHAS. DETERMINAÇÃO CORRETIVA. COMUNICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL

(...) 8. Aduzo que a falha apontada no edital, mencionada no parágrafo 6 deste Voto, pode ser resolvida por meio da determinação alvitrada pela unidade técnica, no sentido de que, nas próximas licitações realizadas com recursos federais, o edital e o contrato estabeleçam expressamente o índice, a periodicidade e a data-base a serem consideradas para os reajustes. (TCU, Acórdão nº 1950/2008 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, TC nº 023.736/2007-0)

 

Ademais da obrigatoriedade, o reajustamento dos preços do contrato é decorrência automática da transcorrência dos 12 meses desde a data-base prevista no edital, razão pela qual deve ser concedido de ofício pela administração pública, independentemente de pedido por parte do contratado, senão vejamos:

 

6. A Lei 10.192/2001 admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Nos casos em que isso é permitido, o reajuste é automático, mediante simples aplicação do índice de preços estabelecido no contrato, que deve, dentro do possível, refletir a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato. (TCU, Acórdão nº 161/2012 -Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº TC-018.940/2011-0, j. 01/02/2012)

 

Outrossim, reconhece-se o dever de realização do reajuste ainda que não haja previsão editalícia ou contratual:

 

(...) 39. A respeito da irregularidade ora em apreciação, a Carioca Christiani Nielsen alegou que seria uma falha meramente formal e que tal lacuna não exoneraria a Administração da aplicação do reajuste de preços quando forem preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 2º da Lei 10.192/2001. No entender da empresa, não existirão maiores divergências entre as partes acerca do índice a ser aplicado no futuro, o qual poderá ser extraído de publicações oficiais que tenham por objeto a variação do custo de aquisição dos equipamentos e insumos aplicados na execução do referido serviço.

40. Discordo pontualmente sobre o caráter impositivo do citado dispositivo legal, mas não se pode olvidar que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem raiz constitucional (art. 37, XXI), não derivando de cláusula contratual ou de disposição editalícia. Assim, a ausência de previsão contratual não afasta a possibilidade de concessão do reajuste, caso devido, na forma prevista na legislação pertinente. (TCU, Acórdão nº 592-8/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 18/03/2016)

 

No mesmo sentido: 

 

31. Observo, ainda, que o princípio da vinculação ao Edital não pode impedir o reconhecimento da incidência de hipótese de necessidade de alteração das condições originais de pagamentos. Exatamente porque o próprio sistema positivado vigente a época dos fatos ora enfocados – e também que passou a vigorar como o advento da Lei n 8.666/93 – autoriza a modificação da avença original, quando se fizer necessária a retomada do equilíbrio econômico-financeiro. Assim sendo, há de se reconhecer que, nas situações em que se fizer necessária a repactuação para restauração desse equilíbrio, o princípio da vinculação aos termos do Edital cederá – obrigatoriamente – as normas que buscam preservar a compatibilidade entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração" (TCU, Acórdão nº 313/2002 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, processo nº  TC-500.342/1995-4)

 

No âmbito dos Tribunais de Contas Estaduais, encontra-se precedente firmado pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais nesse mesmo sentido, senão vejamos:

 

Portanto, tem-se que, ainda que não haja previsão expressa no edital ou no instrumento contratual quanto à forma como se dará o reajustamento de um contrato de prestação de serviços com prazo de duração superior a doze meses, não há dúvidas de que é devido o reajuste, tendo em vista a preservação do valor real inicialmente contratado.

 A interpretação literal do art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, neste caso, implicaria admitir a ocorrência de indesejável desequilíbrio contratual, ensejando enriquecimento sem causa do Poder Público.

Dessa forma, nosso posicionamento visa privilegiar a principiologia que rege a moderna teoria dos contratos, notadamente o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da justiça contratual.

 (...)

Assim, quanto ao primeiro questionamento desta consulta, tenho que a ausência de previsão contratual quanto ao reajustamento de um contrato administrativo não pode ser oposta ao contratado como forma de engessar os valores iniciais da proposta, sob pena de quebra dos deveres advindos do princípio da boa-fé objetiva e consequente enriquecimento sem causa do Poder Público. (TCE/MG, Consulta nº 761.137, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, j. 24/09/2008)

 

No que toca à data-base para aferiação do reajuste, ou seja, ao marco pelo qual deve se dar o início da contagem da periodicidade a fim de restar concretizado o direito ao reajustamento, o art. 40, XI, combinado ao art. 3º, I, da Lei nº 10.192/2001, dispõem que "a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que esse se referir. Tal disposição é confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

 

(...) 9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. (Acórdão nº 474/2005 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman, j. 27/04/2005)

No mesmo sentido: TCU, Processo nº TC-004.343/2001-0, Acórdão nº 164/2004 – Plenário; TCU, Processo nº TC-019.317/2003-3, Acórdão nº 2123/2006 – 1ª Câmara. TCU, Processo nº TC-007.581/2005-9, Acórdão nº 1169/2006 – Plenário;

 

Aliás, este mesmo precedente da Corte de Contas da União assinala que a administração tem discricionariedade quanto à escolha entre as opções fixadas nas leis supramencionadas, senão vejamos: 

 

"Como não há conflito entre os dispositivos acima, a administração tem a discricionariedade de escolher, como data-base para o período de um ano de reajuste, a data para apresentação das propostas ou a do orçamento. Basta que esteja claramente estabelecido no edital.(...) determinando ao Dnit que:

- estabeleça já a partir dos editais de licitação e em seus contratos, de forma clara, se a periodicidade dos reajustes terá como base a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento, observando-se o seguinte:
- se for adotada a data-limite para apresentação da proposta, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte;
- se for adotada a data do orçamento, o reajuste será aplicável a partir do mesmo dia e mês do ano seguinte, se o orçamento se referir a um dia específico, ou do primeiro dia do mesmo mês do ano seguinte, caso o orçamento se refira a determinado mês;(Acórdão nº 474/2005 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman, j. 27/04/2005)

No mesmo sentido: Acórdão 1.707/2003, Ata43/2003 - Plenário, publicado no Diário Oficial da União em 21.11.2003

 

Conforme mencionado no Acórdão nº 2205/2016-Plenário, supracitado (reafirmando o entendimento do Acórdão nº 73/2010-Plenário), a indicação dos critérios de reajuste é imprescindível ainda que a duração do contrato seja inferior a um ano. Isso porque, como a data-base estabelecida em lei para a aferição da periodicidade anual do reajustamento consiste na apresentação da proposta ou da data do orçamento, mesmo um contrato com prazo inferior a 1 (um) ano pode estar sujeito ao realinhamento, seja porque: houve decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura (formalização) do respectivo instrumento contratual (Acórdão nº 474/2005 - Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman, j. 27/04/2005 - item 9.1.2 do Acórdão); 2) houve paralisação na execução da obra, o que estendeu a duração fática do contrato por mais de 12 meses (TCE/TO, Acórdão nº 284/2015 - Plenário, Rel. Cons. Doris de Miranda Coutinho, j. 30/03/2015 - item 10.16 do Voto), embora haja precedente relativamente antigo do Superior Tribunal de Justiça, nesta última hipótese, de negativa do reajustamento no caso em que o atraso seja atribuído exclusivamente ao empreiteiro responsável pela execução:

 

“Administrativo – Contrato – Empreitada – Reajustamento – 1. Nega-se o direito a reajustamento do contrato, sem previsão em suas cláusulas, quando há atraso na conclusão da obra, por parte do empreiteiro. 2. Interpretação do Decreto nº 94.233/87 c/c Decreto nº 94.042/87. Recurso Improvido” (STJ, REsp nº 104522, Acórdão de 14.11.1996, DJ de 09.12.1996).

 

No que pertine aos critérios de reajuste, o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93 salienta a possibilidade de utilização de índices setoriais ou específicos no reajuste dos contratos administrativos, resguardando o dever de que tais índices sejam condizentes com o objeto a ser exxecutado, de forma que reflita o mais próximo possível a variação dos preços dos insumos. Assim restou consignado na jurisprudência do TCU: 

 

(...) 9.5.3. passe a adotar índices de reajustamento de preços condizentes com o objeto a ser executado, de forma que reflita o mais próximo possível a variação dos preços dos insumos que o compõem, em obediência ao que reza o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 (TCU, Acórdão nº 2028/2006 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 31/07/2006)

 

No âmbito da Corte Estadual de Minas Gerais, há posicionamento relativo à possível discricionariedade na escolha do índice a ser adotado, vejamos:

 

Conforme visto alhures, o art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93 autoriza o uso de índices setoriais ou específicos no reajuste dos contratos administrativos. No que concerne aos índices setoriais, conforme já afirmado, tem-se que seus percentuais buscam refletir a variação de preços em uma determinada área da estrutura econômico-produtiva do país. Assim, quando o Poder Público o aplica a uma avença, busca a manutenção do seu equilíbrio financeiro a partir da análise dos efeitos da inflação em um certo setor da economia, no qual se situa o objeto do contrato administrativo a ser reajustado. Quanto aos chamados índices específicos, tenho que tal expressão, ampliativa, implica a possibilidade de também serem adotados os chamados índices gerais de preços no reajuste dos contratos administrativos. Assim, há um certo espaço de discricionariedade ao administrador, para que este adote um índice geral ou setorial de variação de preços, obviamente, formalizando sua escolha mediante uma exposição dos motivos determinantes da decisão.

Nesse sentido, em observância aos princípios da moralidade e da eficiência, consagrados constitucionalmente, é certo que essa opção não é arbitrária. Conforme entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria, a escolha deve se dar entre os índices de preço produzidos por instituições consagradas de estatística e pesquisa, como ocorre em relação ao IPC (elaborado pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica) e ao IGP-M (elaborado pela Fundação Getúlio Vargas), citados pelo consulente na petição inicial.

Ademais, ante a pluralidade de índices gerais e setoriais, deve ser privilegiado aquele que represente o menor percentual, criando a menor onerosidade ao Poder Público, conforme determina o princípio da economicidade. (TCE/MG, Consulta nº 761.137, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, j. 24/09/2008)

 

Vale ressaltar, ainda, que a instrumentalização do reajuste de preços do contrato, por não implicar aumento real dos preços ajustados, mas tão somente o realinhamento dos valores em vista das naturais variações cambiais, não há necessidade de termo aditivo, mas tão somente de apostilamento, consoante art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93. Tal entendimento encontra-se firmado na jurisprudência dos Tribunais, citando-se, a título de exemplo, o Tribunal de Contas de São Paulo: 

 

Ainda que os reajustes tenham se processado na forma prevista no art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93, como sustenta a Origem, dispensando a celebração de aditamento, os mesmos deveriam ser registrados de alguma forma, ainda que por simples apostila, conforme determinação contida no citado §8º, o que não se verificou” (TCE/SP, 002121/008/07, 2ª Câmara)

 

Algumas outras hipóteses específicas de aplicação do reajustamento merecem guarida nesta exposição, por dizerem respeito a casos concretos de grande recorrência no âmbito da administração pública:

1. Reajustes subsequentes:

Orientação Normativa nº 26/2011, da AdvocaciaGeral da União,

 

NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA

 

2. Reajustamento nos casos de registro de preços:

 

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EDITAL. VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. VALIDADE. 12 MESES. HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. PEDIDO DE REALINHAMENTO DE PREÇOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ANULADA.

1. Tendo sido prevista no corpo do edital do pregão eletrônico nº 134/2010 a vigência da ata de registro de preços a partir da data de homologação do Pregão e não a contar da apresentação das propostas, tem se que referido instrumento convocatório faz lei entre as partes e vincula a Administração, mostrando-se inadmissível modificação das condições preestabelecidas no curso da licitação.

2. Reputam-se inválidos os motivos que ensejaram o indeferimento do pedido de realinhamento (aspectos formais e intempestividade desse pleito, tendo em conta que esse foi pleiteado dentro do prazo de validade da ata de registro de preços e, portanto, quando ainda estava em vigor a relação jurídica com a UFPel, devendo ser declarada a nulidade da penalidade administrativa imposta pela UFPEL em razão do pregão eletrônico 134/2010 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a UFPel pelo prazo máximo de 02 (dois) anos (evento 1, documento 10)), mantido o dispositivo sentencial, todavia, sob outro fundamento, qual seja, o prazo de 12 meses deve ser computado da data da homologação da proposta, nos termos da fundamentação. (TRF 4ª Região, Apelação Cível nº 5010897-09.2013.404.7110, Tribunal Regional Federal - 4ª Região, j. 27.05.2015).

 

3. Reajuste de objeto executado em parcelas:

 

(...) 55.    Por definição, o reajuste de preços retrata a variação efetiva do custo de produção, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela, conforme especifica o Inciso XI, art. 40 da Lei nº 8.666/1993. Portanto, dois aspectos são importantes na concessão do reajuste de preços em um contrato: a aferição da variação efetiva do custo de produção e o adimplemento de cada parcela.

72.    Quanto ao segundo aspecto, adimplemento de cada parcela, este revela que o reajuste devido não corresponde a um direito sobre o valor total contratado, mas daquelas parcelas remanescentes incorridas, e ainda não executadas, após o período de um ano da data de apresentação da proposta.

74.    Quando um contrato fixa o prazo de conclusão não está determinando que todas as suas etapas intermediárias serão concluídas e pagas naquela data especificada. Estas etapas ocorrerão durante a sua execução e à medida da conclusão de cada evento intermediário.

75.    O valor contratado é pago ao longo de sua execução, e não integralmente na data de sua conclusão, consequentemente, o pagamento do reajuste de preços é efetivado apenas para as parcelas remanescentes do contrato não realizadas após um ano da data de apresentação da proposta e não para a totalidade do contrato, conforme prevê o inciso XI do art. 40 da Lei das Licitações, c/c art. 28 da Lei nº 9.065/1995 e art. 2º da Lei nº 10.192/2001. (TCU, Acórdão nº 2458/2012 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº TC-024.251/2007-3, DOU 11.09.2012)

Direito Administrativo – Entidades Paraestatais - Organização Social 

TCU. Acórdão nº 3239/2013, Plenário, de 27/11/2013, TC nº 018.739/2012-1, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, que trata de Relatório de auditoria operacional no Ministério e diversas Secretarias estaduais de saúde, acerca da transferência de serviços públicos a entidades privadas sem fins lucrativos mediante contrato de gestão, qualificando-as como Organizações Sociais. Discute-se a exigibilidade de procedimento objetivo de chamamento público para a seleção da entidade a celebrar o respectivo contrato de gestão.

 Constituição Federal - Tribunal de Contas – Legitimidade

TCE-ES. Voto proferido nos autos nº TC 4307/2012, de relatoria do Conselheiro Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, onde, ao tratar de determinação daquela Corte de Contas para a realização de procedimento licitatório substitutivo ao credenciamento com irregularidades, examinou a questão acerca do dever do Chefe do Executivo de fazer cumprir decisão do Tribunal de Contas direcionada ao Executivo municipal.

Licitação – Inexigibilidade - Credenciamento

TCU. Acórdão nº 352/2016 proferido na sessão plenária de 14 de fevereiro de 2016, referente aos autos de auditoria TC nº 017.783/2014-3, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler que trata da possibilidade de credenciamento para a contratação de profissionais da saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados.

Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar Nº 101/2000

TCE/MG, Voto proferido na sessão plenária do dia 17 de fevereiro de 2016 pelo Conselheiro Cláudio Terrão, em sede de resposta a Consulta formulada pelo prefeito de Patos de Minas - MG, acerca da inclusão no cálculo da despesa com pessoal da esfera do governo de recursos de assistência financeira complementar prestada pela União.

 

Direito Processual - Declaração de inidoneidade - Comunicação processual

Acórdão nº 188/2016, julgado pelo plenário do Tribunal de Contas da União, na sessão do dia 03 de fevereiro de 2016, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, tratando de Tomada de Contas Especial, julgada irregular, mas cuja proposta de declaração de inidoneidade feita pelo Ministério Público de Contas não fora acatada, tendo em vista que a empresa não fora citada por fraude à licitação, mas pela percepção de valores indevidos. 

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