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Quarta, 17 Agosto 2016 16:54

Uma ideia falsa, porém clara e precisa.

Artigo publicado no sítio eletrônico do jornal Estadão. Confira aqui

Na sessão plenária desta quarta-feira (10), por 6 votos a 5, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não cabe aos Tribunais de Contas o julgamento definitivo das contas dos prefeitos que atuem como ordenadores de despesas, mas sim à Câmara Municipal, que leva a efeito decisão política. Às cortes de contas caberá, portanto, de agora em diante, em todos os casos, apenas a emissão de parecer prévio para subsidiar o veredito do Poder Legislativo, e não julgar.

Com isso, a Suprema Corte relegou os Tribunais de Contas à posição secundária de órgão auxiliar do parlamento, vulnerando integralmente dispositivos do instrumento cuja interpretação deveria realizar: a Constituição Federal. Além, deve-se dizer, de tornar inócua e ineficaz parcela considerável da Lei da Ficha Limpa, fruto dos apelos populares por ética pública.

O recurso julgado discutia qual seria o “órgão competente” a que se refere a Lei de Inelegibilidades, de cuja decisão que rejeitasse as contas por ato doloso de improbidade administrativa tornaria inelegível o agente político prestador dessas contas. Se a Câmara Municipal ou o Tribunal de Contas.

O Ministro relator, Luís Roberto Barroso, votou no sentido de que a Constituição Federal delega às Cortes de Contas uma dualidade de regimes de responsabilidade quanto ao exame das prestações de contas dos chefes do Poder Executivo, cujo critério é a natureza das contas prestadas(art.71, I e II).

Quanto às denominadas “contas de governo”, que incorporam as decisões políticas do gestor, teriam o julgamento político levado a efeito pelo Parlamento, mediante auxílio do Tribunal de Contas, que se limita à emissão do parecer prévio; quanto às intituladas “contas de gestão”, prestadas pelos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, nominados ordenadores de despesas, chefes do Executivo ou não, se imporia o julgamento técnico e definitivo a cargo dos órgãos de contas, independentemente da participação do Poder Legislativo.

Haveria, portanto, uma divisão das figuras do chefe político e do ordenador de despesas, com regimes de responsabilidade, causas e consequências distintas. O primeiro, necessariamente chefe do Poder Executivo, se encarrega da gestão política. Já o segundo, não necessariamente mandatário do Executivo, mas podendo também o ser, como ocorre nos pequenos municípios,onde os prefeitos acumulam as duas figuras e realizamatos concretos de ordenação de gastos, assinando ordens de pagamento, homologando licitações, entre outros.

Entretanto, o Ministro Lewandowski abriu divergência no sentido de que ambas as tarefas caberiam às Casas Legislativas, sendo a Corte de Contas mero órgão auxiliar daquele Poder, atuando apenas na confecção do parecer prévio, posição que se tornou maioria e configurou a decisão definitiva da Suprema Corte.

Assim que se reconheceu a repercussão geral dessa matéria e colocou-se em pauta de julgamento, os Tribunais de Contas e a Lei da Ficha Limpa foram conduzidos à beira do abismo escuro da ineficácia; bastava saber se alguém os puxaria de volta à superfície ou daria o empurrão final para a queda. E a queda aconteceu.

Várias são as razões que levam a crer que esta decisão, de que os Tribunais de Contas não têm autoridade sob quaisquer contas de prefeito, não é a mais acertada.

Primeiro, porque ignora as diferenças existentes entre as duas tarefas que a própria Constituição Federal confere aos Tribunais de Contas nos dois primeiros incisos do art. 71, especialmente a atribuição de “julgar” as contas daqueles que realizarem ordenação de gastos.

Ademais, afastar a jurisdição da Corte de Contas dos atos praticados pelos prefeitos ordenadores de despesas, conforme bem salientou o Ministro Teori Zavascki em seu voto, favorece a interpretação que transforma o art. 71, I, da Constituição em “norma de prerrogativa de foro”.

Depois, o patrimônio público ficará ainda mais fragilizadodiante de desvios e apropriações ilícitas verificadas na gestão, já que a Câmara Municipal não dispõe dos meios jurídicos para determinar ao responsável o ressarcimentoao erário do valor eventualmente desfalcado, diferentemente do Tribunal de Contas, cuja decisão podelhe imputar débito ou aplicar multa (art. 71, VIII) econstitui título executivo (art. 71, §3º).

Aliás, tais dispositivos tornam-se vácuos legislativos dentro da Constituição, em oposição à clássica lição de que não existem palavras inúteis no texto constitucional. Agora existirão frases inteiras.

E as variáveis são gravíssimas: questões técnicas sobre atos concretos de ordenação do gestor, como o não pagamento de fornecedores para locupletar-se dos valoresou a não apresentação de notas fiscais, por exemplo,estarão sujeitas à absolvição política. E o contrassenso é ainda mais intenso ao constatar-se que se está retirando a possibilidade de atuação firme de um órgão independente e não vergado às contingências políticas, em detrimento de uma instituição intrinsicamente submetida ao clientelismo e à cooptação, sob forma de coalizão.

Nessa linha de raciocínio, basta que o prefeito avoque para si mais e mais funções de ordenação de despesas, para que sua gestão escape do controle externo e se neutralize a possibilidade de ressarcimento ao erário de recursos eventualmente desviados, haja vista a tradicional negligência das Câmaras Legislativas para com as contas do Executivo.

Encaminha-se, portanto, o surgimento de um temerário ponto cego institucional na realidade dos Tribunais de Contas.

Como consequência lógica disso tudo, vê-se surgir mais um reduto de impunidade dos agentes políticos que se valem ilicitamente do dinheiro público, satisfazendo interesses pessoais. Passo para trás, para o patrimonialismo. Estamos andando à ordem inversa da razão, fechando as portas ao controle e abrindo a janela para a corrupção.

Ademais, retira-se quase que completamente a eficácia da Lei da Ficha Limpa, especialmente quanto a hipótese de rejeição de contas do art. 1º, inciso I, “g”, da Lei de Inelegibilidades, que é a principal causa de impugnação de candidaturas pelo Ministério Público Eleitoral. É um golpe mortal neste dispositivo, cuja constitucionalidade já havia sido reconhecida pelo próprio STF. Aspecto este que tem especial relevância em função da proximidade da realização das eleições para prefeitos e vereadores nos 5570 municípios brasileiros.

A população não pode ser levada a crer que a democracia se esgota no exercício do sufrágio, como em uma espécie de soberania periódica ou homologatória do mandato político. Outros mecanismos e instituições devem cuidar de manter a responsividade constante do agente que se torna representante dos interesses do povo, zelando pela probidade no exercício de seu mandato e exigindo a prestação de contas da gestão dos recursos públicos. E ao Tribunal de Contas cabe o papel de implementar esse direito fundamental do cidadão, tutelando os deveres de clareza e probidade nos gastos públicos, e sancionando, por conseguinte, os atos ilegais, ilegítimos e antieconômicos, com as armas que a Constituição Federal e as leis lhe dão, das quais não se pode abrir mão.

A Lei da Ficha Limpa veio representar a transformação das Cortes de Contas em filtros democráticos da boa gestão daquilo que é de todos, expondo à Justiça Eleitoral aqueles agentes políticos que, no decorrer do mandato, não honraram a confiança neles depositada, agindo contrariamente aos princípios que regem a administração pública.

Com este novo entendimento, torna-se muito mais fácil colocar a sujeira debaixo do tapete, mantendo qualquer ficha “limpa”, em ordem a que o mau gestor permaneça elegível, não obstante o cometimento de desvios e malversações.

Como registrara o pensador político francês Alexis de Tocqueville: “Uma ideia falsa, mas clara e precisa, terá sempre mais poder no mundo que uma ideia verdadeira, mas complexa”. Simplificar as competências do Tribunal de Contas é uma ideia falsa e não resultará no melhor caminho à consolidação da ética pública e da gestão responsável dos recursos públicos. Ao contrário, desestruturará um sistema autônomo de controle externo que, a duras penas, vem conseguindo lograr certo nível de eficiência e credibilidade junto a sociedade. Não há como ser otimista diante dessa conjectura.

Sexta, 08 Julho 2016 17:29

Corrupção, o Brasil na encruzilhada

Lendo os jornais que a cada manhã nos põem a par dos escândalos públicos, a respeito dos quais, aliás, o Brasil, tem gozado de um não-invejável primado, pergunto-me quais foram as razões que nos conduziram aos descaminhos em que nos perdemos.A corrupção tem se relevado cada vez mais sistêmica e impregnada na intimidade das instituições públicas e privadas.No mesmo passo, a irresponsabilidade fiscal e o descalabro com as contas públicas torna-se dia-a-dia mais evidente, sobretudo após o reconhecimento de um rombo histórico nas finanças do Estado brasileiro, na ordem de R$ 170,5 bilhões, com a margem de erro somente para mais.As razões que nos levaram a um quadro tão desalentador são tantas e tão complexas que não permitiriam a construção de uma análise minimamente satisfatória ou objetiva acerca das mesmas, senão em um livro próprio.É certo que há fatores históricos os quais podem servir como retrato do rastro de destruição que vemos no retrovisor: o patrimonialismo, que tradicionalmente faz com que se confunda o público com o privado, apropriando-se este último do primeiro; e a ausência de uma cultura de ética pública e responsabilidade social, sobretudo a partir do controle participativo.Depois de ter se perdido em tortuosa trilha, o Brasil parece se encontrar a beira de uma encruzilhada. Não sendo aconselhável que permaneça parado, deve adotar um dos caminhos que se lhe apresentam a frente.Ou segue uma estrada falha e nebulosa, de corrupção deliberada, patrimonialismo e obscuridade dos atos de governo, ou toma o caminho contrário, do controle integrado e cooperativo, sério e comprometido com os recursos públicos, a passos firmes e sob a nitidez da transparência e visibilidade do Poder Público.

Alguns acontecimentos recentes fazem crer que o país se inclinou ao rumo deste último caminho, sobre o qual não parece haver dúvidas de que seja o mais correto. A inclinação por este novo paradigma foi marcada inicialmente pela emissão, pelo Tribunal de Contas da União, do parecer prévio rejeitando as contas anuais da Presidente da República referentes ao exercício de 2014, fato quase inédito até então, mas que tende a se repetir na apreciação das contas de 2015, marcadas para análise no segundo semestre de 2016.Tal atuação, circunscrita pela autonomia em relação às ingerências políticas e de poder àquele órgão de contas, sinalizou um retorno à respeitabilidade das leis de finanças públicas.Prova disso é que, logo depois, fora dado início ao processo de impeachment da Presidente (afastada Dilma Rousseff) em razão destas questões orçamentárias e financeiras sobre as quais o TCU emitira juízo de valor negativo em 2015. Processo esse que se encontra em fase adiantada no Senado Federal, e que tem servido como teste à solidez da democracia brasileira.Além disso, e também por conta disso, as contas públicas passaram a ocupar o foco do debate político, de modo que a formulação de Leis Orçamentárias, as atuações da Corte de Contas e os gastos do governo têm recebido grande atenção por parte da imprensa e, sobretudo, da população, que passou a reclamar por maior transparência e moralidade na gestão da coisa pública.É certo, portanto, que este momento crítico descortinou uma grande oportunidade de (re) conduzirmo-nos ao caminho correto.Nada do que devamos nos dar por satisfeitos, todavia. Posso dizer que saímos da inércia, da paralisia na qual nos encontrávamos diante da encruzilhada.

Para que se retome a consistência dos passos rumo a um controle eficiente e eficaz dos recursos públicos, de forma a exterminar o ovo da serpente que insistimos em carregar ao longo do tempo, é necessário preenche-lo com integração, participação e transparência.Não há como imaginar o conjunto de organismos de fiscalização pública como um arquipélago de ilhas isoladas, que atuam em cerco fechado de muros e exercem as suas competências por si e para si mesmo. Isolamento é sinônimo de ineficiência.Assim como quatro mãos trabalham melhor do que duas, o controle em rede consegue obter mais resultados que o controle solo. Isso porque a troca de informações, o intercâmbio de decisões e cadastros permite aos órgãos dispor de mais recursos, proporcionando maior alcance de valores controlados, potencializando as respostas que serão dadas à sociedade.No caso dos Tribunais de Contas, tem se tornado senso comum que a sua atuação esgotar-se-ia na emissão do Parecer Prévio e no julgamento das contas dos ordenadores de despesas, o que constitui apenas duas das onze competências que a própria Constituição Federal lhe designa, além daquelas que derivam de entendimentos jurisprudenciais, como da teoria dos poderes implícitos.

A cooperação, portanto, é condicionante de eficácia.Essa integração, com efeito, não se limita aos órgãos públicos, Tribunal de Contas, Ministério Público, Controladorias, estendendo-se à própria população, também integrante dessa rede, tanto como receptora dos resultados da fiscalização, como destinadora de controle.É incompatível com a democracia que se negligencie a participação do povo no controle das finanças públicas, especialmente quando se tem o dever dos agentes públicos prestar contas como direito fundamental primitivo de cada cidadão, previsto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.A soberania popular só tem sentido se o poder seguir um fluxo ascendente, de baixo para cima, e a ética pública depende de que a sociedade tome consciência dessa posição ativa de monitoria daquilo que é seu por direito.Contudo, nada disso teria possibilidade de realizar-se acaso não houvesse transparência nos atos da administração. Que todas as decisões devem ser de conhecimento do povo sempre foi um dos eixos do regime democrático, definido como governo controlado pelo povo.

 E como poderia ser controlado se estivesse escondido?A realidade nos mostrou da pior forma que quem governa é tanto mais corrupto e arbitrário quanto mais escondido.Se estamos no caminho correto, só teremos certeza se houver luminosidade suficiente a guiar os passos adiante. São, entre outras, proposições que entendo viáveis e que apresento em meu livro “O ovo da serpente”, para que o Brasil abandone a crise política e encerre o espetáculo vergonhoso da corrupção que nos é oferecido diariamente.

Texto publicado no períodico Clarín (Buenos Aires), em 06 de junho de 2016.

O momento político atual, repleto de acontecimentos relevantes que despertam debates calorosos e a polarização de opiniões sobre inúmeros assuntos, reclama prudência para que as conquistas não se percam.

Para além das divergências políticas momentâneas, espera-se que tudo isso funcione como um passo histórico na consolidação da mudança de paradigmas no comportamento dos cidadãos e dos agentes públicos, valorizando-se a transparência, o controle e a eficiência na gestão pública.

Hoje, no centro das dicussões envolvendo o impeachment da Presidente da República, encontra-se a questão a respeito da configuração ou não de crimes de responsabilidade nas condutas por ela praticadas, especialmente quanto às denomidadas "pedaladas fiscais" e na edição de decretos de abertura de créditos suplementares, sem autorização legislativa.

Neste processo já em curso na Câmara Federal, originário da denúncia dos juristas Hélio Bicudo, Reale Júnior e Janaína Paschoal, ao receber a denúncia, o Presidente da Câmara limitou-se a esses dois fatos, assim como Relator da comissão do impeachment. Entretanto, outras denúncias foram protocolizadas naquela casa, inclusive pela OAB, em cujos fundamentos, ambos permanecem.

Portanto, a querela sobre quais as condutas das que são acusadas a presidente, configuram crime de responsabilidade, ainda permenecerá na pauta por algum tempo.

Pois bem, conforme já afirmou o STF em algumas oportunidades, os crimes de responsabilidade do chefe do Poder Executivo possuem natureza híbrida, política e criminal. Por isso, as hipóteses previstas em Lei são consideravelmente imprecisas, diferentemente do que ocorre com os crimes comuns, de natureza puramente penal, os quais são marcados pela exatidão dos seus elementos de tipificação. Daí o porquê do tratamento diferenciado que lhes é conferido quanto a autoridade processante, sendo os de responsabilidade julgados pelo Senado Federal, e os comuns pelo STF.

Igualmente híbrida é a natureza do processo de impeachment, o qual é sim um processo político, mas também o é, jurídico, na medida em que necessita de pressupostos de ordem jurídica, claros e inquestionáveis, que possibilitem a avaliação de índole polpitica da conveniência e oportunidade do afastamento do Presidente da República. E estes pressupostos estão descritos na Constituição, no seu artigo 85, que define os atos do Presidente da República que constituem crimes de responsabilidade.

Na Constituição norte-americana, por exemplo, a indeterminação é consideravelmente maior que na brasileira, pois tem uma única previsão quanto a matéria dizendo que o Presidente, Vice-Presidente e todos os funcionários civis dos Estados Unidos serão afastados de suas funções quando indiciados e condenados por traição, suborno e outros delitos ou crimes graves, nestes exatos termos.

No sistema brasileiro a Constituição é o ponto de partida para análise desses delitos. E a Lei nº 1.079/1959, que define os crimes de responsabilidade e ainda está vigente, dá maior delimitação às situações tipificadoras, elencando-as de modo específico. Mesmo assim, o texto não resolve todas as questões, sendo altamente sugestivo em alguns pontos.

Seguramente, se aplicássemos indiscriminadamente as disposições que tratam das condutas deflagradoras de impeachment, seria provável que poucas autoridades escapariam de serem ali enquadradas.

De qualquer modo, o enquadramento de determinada conduta nessa espécie de crime reclama um juízo político, exercico exclusivamente pelo Poder Legislativo, que não foge, por óbvio, da observância do devido processo legal, baseado no contraditório e na ampla defesa.

Sob o ponto de vista do controle orçamentário e financeiro, a questão que se levanta nesse contubrado cenário, é a de saber se as "pedaladas fiscais" e os decretos de abertura de créditos suplementares sem autorização legislativa, são condutas que podem configurar crimes de responsabilidade. Por isso, ative-me ao conteúdo destes dois fundamentos, contidos nas principais denúncias contra a Presidente e à sua defesa, já posta no processo em andamento. Estes, tecnicamente e em tese, podem ser avaliados, mas não me cabe fazer juízo de valor para o fim de sopesá-los frente a um processo de impeachment, onde se conjugam fatores políticos, sociais e conjunturais, e não apenas os jurídicos.

Achei curiosa a defesa apresentada e sustentada oralmente pelo atual Advogado-Geral da União, José Eduardo Cardozo, na comissão de impeachment na Câmara. Para explicar a questão orçamentária, ele apresentou, na versão escrita, um exemplo doméstico com desenhos de frutas e legumes. Mas me parece que faltaram elementos na feirinha do Ministro!

Nem todo decreto de abertura de crédito suplementar foi por anulação de dotação, os quais até podem ser representados pela feirinha desenhada, embora nem nos decretos, nem nas didáticas ilustrações, apareçam de onde saiu o recurso (qual a fonte). Mas não tem desenhos ilustrando as suplementações por excesso de arrecadação e de superávit financeiro de exercícios anteriores, que somavam R$ 2,5 bilhões, efetivamente questionados. Um montante percentualmente insignificante naquele universo de suplementações, que totalizavam R$ 95 bilhões, mas que, a despeito da quantia, configuram conduta que se enquadra como afrontosa às leis orçamentárias.

A Lei Orçamentária Anual de 2015 concedia autorização prévia para abertura de créditos suplementares, desde que compatibilizados com as metas de resultado primário fixados na LDO. Mas um projeto de lei concomitante aos decretos, pedia sua redução, por frustração de receita e aumento de despesas. Isso evidencia a violação à LOA, pois naquele momento da edição dos decretos já era sabido que a meta estaria sendo descumprida. A compatibilidade se impõe no momento da lavratura do decreto de abertura de crédito, não depois, o que põe por terra o argumento da AGU, de que as metas somente se apuram ao final do exercício. Se fosse assim, não haveria sequer que falar-se em responsabilidade fiscal, pois bastaria se proceder como fora feito neste caso: adequar a norma ao fato e não o fato à norma. Uma total inversão de valores.

Quanto às manobras apelidadas de "pedaladas fiscais", consistentes, em 2015, no atraso dos repasses, pelo Tesouro Nacional, ao Banco do Brasil, dos recursos financeiros referentes ao Plano Safra, não há como fugir da configuração de operação de crédito, conduta expressamente vedada em lei. Além disso, contabilmente contribuíram para maquiar os resultados fiscais.

Muitos perguntam se as pedaladas já ocorriam antes de 2014. Sim. Recente levantamento feito pelo Banco Central, por determinação do TCU, apurou o impacto destas pedaladas nas contas públicas desde 2001, constatando que elas não ultrapassavam a casa de 0,4% da receita até 2008. Essa proporção começou a subir em 2009, chegando aos 5,1% da receita em 2014, quando foram intitulados de "pedaladas" e fundamentaram a rejeição das contas presidenciais.

Como instrumento de manipulação do resultado da meta fiscal essa prática não é nova e vem se reinventando, fazendo surgir a questão quanto à possibilidade de mudança de entendimento do TCU estar muito mais atrelada ao montante envolvido na prática das intituladas "pedaladas fiscais", realizadas durante o exercício de 2014, e ao modo de operacionalização - 40 bilhões em operações de crédito para cobertura de programas sociais e empréstimos - , do que à prática em si, consubstanciada na burla de resultados.

Por exemplo, analisando as contas de 2012, o TCU verificou um número significativo de ordens bancárias emitidas em dezembro e sacadas em janeiro. Isso ocorria em todos os exercícios, desde 2008.

Grosso modo, isso é como se qualquer um de nós precisasse virar o ano com determinado saldo bancário em poupança, e, a o mesmo tempo, quitar dívidas, sem ter dinheiro disponível para as duas coisas. Então, no último dia do ano se emitiria cheques para pagar as dívidas, os quais seriam descontados somente no primeiro dia útil do ano seguinte. Desta forma, se estaria cumprindo as duas obrigações: satisfazendo o credor e "maquiando" a poupança!

Conforme o próprio Tribunal de Contas aferiu, esses pagamentos realizados em transição de exercício tinham o propósito de interferir nos indicadores das metas de resultado fiscal. Isso porque essa prática de postegrar um montante materialmente relevante de saída de caixa de dezembro para janeiro pode ocasionar superavaliação do superávit primário.

Isso não é outra coisa senão uma produção de resultado fictício, ou seja, uma dissimulação contábil, cujo objetivo é o mesmo para o qual se prestaram as "pedaladas fiscais".

No caso, o TCU emitiu parecer prévio pela aprovação das contas de 2012, com ressalvas, consignando recomendação expressa. Apesar disso, essa mesma operação se repetiu nos exercícios de 2013 e 2014. Como se vê, pedalar é um hábito que não faz bem á saúde das contas e a sua maquiagem não as tem deixado mais bonitas. Ao contrário.

Se levássemos em consideração a tradicional cultura orçamentária brasileira, de caráter eminentemente permissivo, insólito e onde, nitidamente, as leis orçamentárias não são levadas a sério, até se poderia questionar se essas "pedaladas fiscais" efetivamente configurariam crimes de responsabilidade. Mas, considerando-se que o equilíbrio orçamentário é uma garantia fundamental de todo cidadão, que lhe permite o efetivo exercício dos seus direitos individuais e sociais, não há dúvidas de que tais condutas se enquadram naquelas arroladas no artigo 85 da Constituição Federal, mais precisamente na hipótese de "atos contra as leis orçamentárias" (inciso VI), capaz de dar combustão jurídica a um processo de impedimento da chefe do Poder Executivo.

Além disso, a Lei nº 4.320/64 não deixa espaço para dúvidas ao determinar que se mantenha o equilíbrio entre a receita arreacada e a despesa realizada.

O equilíbrio fiscal é dever público de importância primaz. Não à toa, o STF já reconheceu a lei orçamentária como sendo a segunda norma mais importante do ordenamento jurídico, logo após a Constituição da República.

Nesse contexto, negar a ilicitude funcional das "pedaladas fiscais", é negligenciar a relevância do equilíbrio fiscal como bem fundamental do povo brasileiro. Os fatos tipificam condutas descritas como crime de responsabilidade. Se são causas que ocorriam antes, isso não vale como álibi, tão pouco argumento de relativização. Se elas vão, ou não, dar procedência aos pedidos de impeachmento, é outra história. Caberá ao juízo político do Parlamento decidir.

Igualmente despiciendo, vejo o questionamento em torno da necessidade de comprovação do nexo de causalidade entre a irregularidade e a vontade do agente (dolo ou má-fé), como elemento caracterizador do crime de responsabilidade.

Todo ato levado a efeito pelos agentes púiblicos é atrelado a ordem legal. Portanto, a simples violação de um dever de conduta pela inobservância de norma a quele ele está vinculado, seja constitucional, seja infraconstitucional, configura ação, inação ou omissão dolosa (intencional).

No ambiente político vigente, o apreço ao planejamento e às regras orçamentárias e financeiras parece-me assunto de somenos importância. Cumpre-se, descumpre-se, contigencia-se e suplementa-se com absoluto desrespeito às normas. Talvez por isso tanta celeuma em torno da configuração ou não de crime de responsabilidade, tanto pelas "pedaladas fiscais", como pelos decretos de abertura de créditos suplementares, sem autorização legislativa.

Rechaçar a prática das ditas "pedaladas" por atentarem contra as leis do orçamento e de responsabilidade fiscal, é, sobretudo, mostrar que as leis de finanças públicas existem para serem cumpridas.

Disse o Advogado-Geral da União que a admissão do processo de impeachment da Presidente, por força destes argumentos, estaria a desencadear uma avanlanche de impedimentos nos Estados e Municípios, posi que todos os Governadores e Prefeitos utilizam-se das mesmas práticas.

Penso que na hipótese contrária também teríamos severos e devastadores efeitos. E o pior deles seriam o completo desprestígio do controle, também naquelas duas esferas de governo, com reflexos imprevisíveis no sonho do equilíbrio das contas públicas e da gestão eficiente.

 

Texto publicado no jornal Estadão, no blog Fausto Macedo, em 15 de abril de 2016.

Se o Brasil, na crise que ora atravessa, ainda pode se considerar primeiro-mundista em algo, seria em sua Constituição. Isso porque a Lei Maior de 1988 ainda é incomparável em sua normatividade e princípios que estabelece, o que a torna, a meu ver, ainda que cheia de imperfeições, o maior patrimônio concreto da sociedade brasileira. Desde a sua promulgação, em 1988, mesmo o País passando por vários percalços, ela que tem nos assegurado quase três décadas de estabilidade institucional. E desde que não haja "pedaladas constitucionais", a Carta republicana nos permite a saída de qualquer crise, por mais aguda que se apresente. Basta lembrar do principal valor erigido por ela, posicionado no topo do ordenamento e sintetizado no art. 1º de seu texto: a democracia.

Como movimento, a democracia corresponde ao poder de baixo para cima, onde a população deve estar na base das decisões e das políticas públicas, e não o contrário. E a resolução de quaisquer problemas não poderá ocorrer por outra via, que não a democrática.

Nesse sentido, da solução democrática, o controle é o caminho. É o começo, meio e fim. É fonte e bússola, a um só tempo. Fonte, porque a estrutura de Estado nasceu desse valor, que quando concretizado nas revoluções liberais-burguesas do século XVIII, originou o movimento de limitação do arbítrio estatal pela tripartição dos Poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário. Hoje, assistimos ao abrandamento dessa teoria, tendo em vista a multiplicação de órgãos constitucionalmente autônomos, não emoldurados em qualquer dos clássicos três poderes orgânicos, mas surgidos da prática democrática, compondo um quarto bloco de funções independentes, com órgãos próprios, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas, incumbidos da missão fiscalizatória.

Este último, em particular, se destaca pela essencialidade de suas funções à República, as quais lhe foram destinadas diretamente pela Constituição, marcando a sua especialização técnica e garantindo sua independência para desempenhá-las.

Sem se caracterizar como um quarto Poder, está entre os tradicionais, em pé de igualdade, não aquém nem além, mas superpondo sua autoridade como órgão de supervisão dos demais. E essa independência da Corte de Contas é uma circunstância que decorre do próprio desenho institucional que a Constituição deu ao Estado brasileiro. Não se trata de tergiversação da teoria da tripartição, mas de algo inevitável, pois para um país amadurecer democraticamente, necessita de instituições controladoras fortes e autônomas.

Também foi dito acima que o controle é bússola. E o é porque indica o itinerário para nos desviarmos do caminho tortuoso desde cupim da República, que é a corrupção. Neste aspecto, a constitucionalização redefiniu a ideia de supremacia do interesse público sobre o provado, trazendo o público para o protagonismo, asseguando-lhe o direito ao acesso a informações e fomentando a sua participação no controle daquilo que é de todos. Assim, valores como a transparência, ações coordenadas entre os organismos de fiscalização e o controle social foram ressaltadas.

Em um ambiente democrático, todo o poder é desempenhado em nome do povo e deve render contas à sociedade, pois como bem conceituou o jurista Ruy Cerne Lima "administrar não é atividade de quem é senhor de coisa própria, mas gestor de coisa alheia".

Portanto, quando a população se der contas de sua relevância como agente controlador e passar a ocupar a posição ativa de fiscalização, provavelmente alcançaremos muitas melhorias que aproximem a eficiência da gestão pública. Ninguém duvida que a tão propalada "Operação Lava-Jato" somente alcançou a dimensão registrada, porque adquiriu força e legitimidade a partir das manifestações da sociedade civil a seu favor. Assim, por certo, somente a comunhão das instituições com o controle social criará um ambiente propício a uma fiscalização eficaz e permanente.

Estamos vivendo um momento de transformações e é preciso que essa mudança se transforme em conquistas, estáveis e progressivas. Que todo este movimento nos direcione para um ponto de estabilidade, que é o controle, caminho mais curto entre o bem-estar e a população.

Não podemos mais descuidar deste valor democrático e próprio do regime republicano, que se mostrou tão efetivo em meio a toda essa turbulência que vimos surgir nos últimos tempos. Foi no exercício do controle que se chegou às "pedaladas fiscais" e vem se precisando os danos causados pela corrupção na Petrobras.

Durante o voo, há um momento em que alguns pássaros mais pesados deixam de bater as asas mas continuam plainando e fazendo movimentos no céu, como se houvessem entregue a direção das asas, ao vento. O Brasil vive uma oportunidade histórica de redesenhar seu futuro e restaurar a dignidade, deixando que o controle imprima direção às suas asas.

Esse é o nosso desafio, para o qual temos um instrumento excepcional para impulsionar voo rumo à seriedade na condução das contas públicas e à garantia de materialização dos direitos fundamentais: a Constituição Federal, que é oásis, não miragem! 

 

Artigo publicado no portal jurídico JOTA, em 20 de junho de 2016.

Quarta, 16 Março 2016 16:19

O DIÁLOGO A SEU TEMPO

O momento de divergência atual impinge-nos o compromisso com o diálogo. Dado que a sociedade é um agrupamento de indivíduos com interesses distintos, integrados, no entanto, por um liame natural (território e idioma comum), histórico (tradições, costumes, religião e leis) e psicológico (consciência nacional), resta-nos a disposição para solucionar nossas contendas sociais de maneira coletiva, por meio de uma dinâmica de interação entre os próprios membros.

O Tribunal de Contas, como "órgão constitucional de soberania", na dicção de Joaquim Gomes Canotilho, tem posição proeminente dentre aqueles que desempenham as principais funções do Estado.

A função que lhe guarda, em auxílio ao Poder Legislativo, é a de controle externo da execução orçamentária e financeira de todos os Poderes e órgãos da administração direta e indireta e o julgamento dos responsáveis por bens e valores públicos.

Devido à especialidade desta tarefa que lhe fora constitucionalmente designada, se deve reconhecer a sua não vinculação estrutural ou funcional a nenhum dos Poderes constituídos. Sem ser um deles, está entre eles. É dizer, o Tribunal de Contas destaca-se pela independência, tanto em relação ao Legislativo, como ao Judiciário e ao Executivo. Destoa, portanto, das rígidas linhas da clássica tripartição de Poderes, pois trata-se de criação posterior a esta teoria e é fruto da prática democrática.

Além disso, não mais se enxerga a separação de Poderes como dogma absoluto e abre-se espaço à existência de outras funções constitucionais, exercidas por órgãos igualmente soberanos, independentes e especializados.

Conforme Otto Bachof, não existe nenhum esquema de divisão de Poderes que possa funcionar em todas as épocas e sob os mais diversos fatos sociais.

O caput do artigo 44 da Constituição revela com clareza a desvinculação estrutural das Cortes de Contas do Poder Legislativo, ao prescrever que este compõe-se da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. É imperioso lembrar que as próprias unidades de administração do Parlamento são controladas pela Corte de Contas, não sendo a recíproca verdadeira.

Da mesma forma, conquanto na Constituição Federal haja referência dos Tribunais de Contas ao Poder Judiciário, notadamente no que diz respeito a sua organização e ao tratamento dispensado aos seus membros, não se pode dizer que estes Tribunais de controle de contas sejam parte integrante do Poder Judiciário, como acontece, por exemplo, em Portugal e Grécia. O próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) já se pronunciou que não exerce sua competência sobre as Cortes de Contas.

Caracterizam-se, portanto, os Tribunais de Contas, como órgãos constitucionais plenamente autônomos, os quais não se subsomem a qualquer dos Poderes do Estado e nem são por ele controlados.

Calha, portanto, que a velha pergunta que percorre a história do pensamento político, desde Platão se dirigindo a Sócrates - "Quem custodia os custódios?" -, hoje pode ser repetida com esta fórmula:  "Quem controla dos controladores?".

Os Tribunais de Contas constituem os únicos foros das funções desempenhadas pelo Estado que não sofrem qualquer tipo de fiscalização externa. E é justamente por isso que, muitas vezes, se diz que eles são "autocontrolados". Desta feita, a criação de um órgão com poderes de controle sobre as Cortes de Contas, em âmbito nacional, responderia a esta imperfeição contingente no cenário republicano de governo. Afinal, "regime republicano é regime de responsabilidade".

Assim, a criação do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas (CNTC), com vistas a modernizar as Cortes de Contas e atuar com força regulamentar e correcional sobre os seus membros, se mostra medida iminente. É o necessário "controle do controle".

Já existem propostas, relativamente antigas, de criação desse conselho, consubstanciadas nas PEC's 28/2007, do então parlamentar e atual Ministro do TCU, Vital do Rêgo, 30/2007, do Senador Renato Casagrande e, mais recentemente, a PEC 06/2013, proposta por vários Senadores e relatada pelo Senador Ataídes Oliveira. Todas aspiram a inclusão de artigo à Constituição dispondo sobre o CNTC, sua composição e atribuições.

Este Conselho atuaria de maneira prospectiva, emanando provimentos, resoluções e atos de natureza infra legal para conferir eficiência aos Tribunais de Contas, estabelecendo ritos de apuração de possíveis ilícitos cometidos por seus membros.

Tal modelo de fiscalização conferiria maior legitimidade político-social à atividade dos magistrados de contas, evitando os efeitos deletérios da influência política.

Ademais, propugna-se por um Conselho plural e participativo, que não justifique uma alcunha de "faz de contas", tendo em sua composição, além de membros do colegiado e representantes dos servidores, a própria sociedade civil. Cidadãos com capacidade de atuar, com independência e aptidão técnica, na construção de uma ponte entre o Tribunal e a sociedade, por um lado permitindo a oxigenação da burocracia e, por outro, respondendo às críticas da opinião pública.

Erradicar-se-ia, assim, o pior daquilo que ainda resta no seio das instituições, como um vírus debilitador de procedimentos investigativos: o corporativismo.

E, em sendo o controle um direito fundamental do cidadão, por que esta regra não se daria aos magistrados de contas, agentes públicos que são?

Aliás, por que os resultados positivos verificados com a criação e operacionalização do CNJ e CNMP não podem ser estendidos aos Tribunais de Contas?

Aos Ministros e Conselheiros cabe o mesmo raciocínio demonstrado pelo Ministro do STF, Cezar Peluso, ao declarar a constitucionalidade da implantação do CNJ, no julgamento da ADI nº 3.667/DF: "Se quisermos livrar os juízes dos lobbies e das pressões corporativas, é preciso colocá-los ombreados com a cidadania".

Tem-se, portanto, que a criação do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas merece ser reconhecida como um imperativo republicano.

A democracia reclama que todos os atos estatais tenham destinação pública, inclusive os de controle e, neste contexto, os membros das Cortes de Contas não podem pretender que sua fisionomia institucional não possa ser redesenhada. Autonomia não se confunde com isolamento e o Tribunal de Contas deve superar, de vez, o mítico pejorativo, segundo palavras de Getúlio Vargas, de ser um "arquivo de amigos".

Link ao site JOTA, onde foi publicado o artigo: http://jota.uol.com.br/cntc-o-controle-do-controle-externo-e-um-imperativo-republicano

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